虚假广告认定的主观与客观标准

“虚伪与虚假”是从广告内容是否真实的角度判断虚假广告的客观标准，“误导”强调的是受众即消费者的主观认知，是判断虚假广告的主观标准。虚假广告的认定可以从消费者对广告认知的主观性和广告的客观性两个方面来判断。事实上，虚假广告的认定转化为“误导”、“虚假不实”的判断。(一)“误导性”广告的认定要求行为人提供一种关于其商品或服务的实质性信息，广告是否虚假取决于受众对广告内容的理解是否与广告所宣传的商品或服务的真实情况存在显著差异。“误解”是指广告实际传达的信息欺骗消费者或者可能误导消费者。广告是否具有误导性需要一些证据。既然广告是针对广大消费者的，那么各国目前的趋势就是以一般消费者的标准来判断，即以普通购买者或接受者能够合理理解商品或服务的商业意义的理解能力来判断。这里的一般消费者是指“有一般信息和一般理解，在特定情况下对广告有一般关注的消费者”。欧盟《欧洲理事会1984年9月10日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令》 (84/450/EEC)对如何判断广告是否具有误导性做了更原则性的规定，认为广告的所有特征都要考虑。欧洲法院认为，相当多的消费者应该被误导，才能被视为误导性广告。它允许法院灵活考虑所有相关因素，如可能被误导的消费者人数、争议的商品或服务的性质、被误导的消费者可能产生的结果以及广告商避免误导相关公众的难度。欧洲法院在判定是否存在欺诈时，以合理谨慎的消费者假设为判断标准，辅以消费者问卷或专家意见。然而，欧盟国家对在广告被视为误导性广告之前需要误导多少消费者有不同的看法。在德国，10%到15%的消费者被误导，广告足以被视为误导性广告。英国法院本身的意见并不统一。一些案例认为，法院应该保护被误导的消费者，即使这些消费者不小心，只占少数。一些案例认为粗心的消费者不应该受到保护。美国传统判例法和德国长期的司法实践表明，只要部分消费者，而不是全部消费者，不理解广告的内容，广告就是误导，误导只是一种可能。当然，只有误导消费者的数量达到一定比例，误导判断才有实质性意义。该数据比率越低，广告越有可能被识别为“误导”，从而被定义为虚假广告。这个比例的确定是各种利益的结果。法院一方面要考虑被欺骗消费者的利益，另一方面也要考虑社会上其他人的信息需求，以及促进和保护有效竞争的社会公共利益的需要。法律没有规定这个数据比例，需要综合考虑广告所在国的经济水平、文化水平、合法化程度、广告内容和类型等因素，灵活确定。如果当地经济相对发达，民族文化水平普遍较高，国家法治水平很高，广告内容关系到消费者的人身健康和生命安全，广告具有欺骗性而非误导性，那么数据比例较低；相反，数据率高，有利于保护消费者合法权益和社会公共利益，维护公平竞争的市场秩序。

在德国的司法实践中，需要通过民意调查找出一定比例的数据。由于成本较高，一般以诚实信用原则为基础，原告举证责任减轻甚至由被告承担。当然，这里所涉及的是一个在某些领域难以明确认定和证明的难题。从保护社会公共利益、保护消费者合法权益、维护市场公平竞争秩序的立法目的出发，虚假广告的证明问题应尽可能偏向于相关言论是事实。认定虚假广告，只需要认定广告是否能够误导消费者，不要求误导结果实际发生，消费者也不需要证明自己的购买决策与误导性广告之间存在现实的因果关系。事实证明，这种举证责任有利于遏制虚假广告，促使经营者采取积极、及时、有效的措施，防止消费者受到虚假广告的实际损害，其积极的社会意义不言而喻。需要注意的是，误导消费者的原因往往比较复杂，可能是广告中的客观原因，也可能是消费者的主观原因，也可能是主客观两方面的原因。所以，如果只是个别消费者被误导，仅仅认定该广告为虚假广告是不够的。国外大量调查后发现，无论什么广告，总有5%的消费者容易误解其内容。因此，一些国家将超过这一比例的广告视为误导性虚假广告。比如在德国，一家调查机构随机抽取一定数量的消费者进行调查，如果发现有超过10%的消费者被误导，则该广告可视为误导性虚假广告。中国可以借鉴这个做法，当然根据中国国情，这个比例可以适当提高，比如15%或者其他更合理的比例。(二)“虚伪性”的认定从广告本身的客观性来看，广告应该是真实的，广告的真实性既包括广告本身所传达信息的真实性，也包括广告形式的真实性。广告不是电影或电视剧，可以完全虚构。真实性是广告的生命，也是法律对广告最基本的要求。判断一则广告是否虚假，首先要搞清楚广告的真实性。广告一般由广告内容(即它传递的信息)和广告形式(传递信息的方式和手段)组成。广告内容的真实性一般是指信息本身的真实性，而广告形式的真实性则体现在一种手段的合理性上。广告真实性的具体含义应包括以下内容：第一，广告所传达的商品和服务的信息应等同于其标的的质量、功效和功能，这就要求表达商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期和承诺或者服务的内容、形式、质量、价格和承诺的广告明天就要清晰明确。广告使用数据、统计数据、调查结果、摘要和引文应真实准确。其次，广告承诺的物质利益应该等于消费者购买后获得的利益，这主要是指商品的功能、作用、技术标准、服务等硬性指标的承诺能否兑现。最后，广告形式要合理，主要是指传达广告内容的方法和手段的合理性。这些方法运用得当与否，直接影响消费者对广告内容真实性的感受。例如，大众媒体不得以新闻报道的形式发布广告，药品和医疗器械广告不得以医学研究机构、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的姓名和图像作为证明。只有符合以上条件的广告才能被认定为真实广告。虚假广告不符合广告真实性的基本要求，不能客观真实地传达商品或服务信息

《欧洲理事会1984年9月10日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令》 (84/450/EEC)第3条规定：“要判断一则广告是否具有误导性，必须考虑该广告的所有特征，特别是考虑广告中包含的下列任何信息：(a)商品或服务的特征，如其可获得性、客观属性、生产、成分、制造或提供的方法或日期、用途、用途、数量等。或者商品(或者服务)的检验结果和特征：(二)价格或者价格计算方法以及提供商品或者服务的条件；(c)广告商的性质、表现和权利，例如他们的身份、资产、资格、工业、商业或知识产权或他们的奖励和荣誉。对此，我国相关立法也有规定，如《反不正当竞争法》第九条第一款：“经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行误导性虚假宣传。”《广告法》第三条规定：“广告应当真实合法，符合社会主义精神文明建设的要求”；第十条规定：“广告中使用的数据、统计数据、调查结果、摘要和引用应当真实、准确。”《消费者权益保护法》第19条规定：“经营者应当向消费者提供商品或者服务的真实信息，不得进行误导性虚假宣传。”基于此，可以得出结论，只要发布与事实不符或者与法律法规相违背的信息，该广告就是虚假广告。在生活中，虚假广告经常使用捏造、伪造、夸张、撒谎等手段进行虚假宣传。申报商品或服务的主要内容与客观事实不符，欺骗性虚假广告是典型的虚假广告。

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